satosho note

satosho　note 　について

satosho — 2008-03-24T03:25:00+09:00

　このブログは、管理人が興味を持っている分野でいくつか資料や文章を、まとめて掲載するものです。どのような内容があるのかは、いずれ目次ページを作ります。

とりあえずは、下記にあります。

http://homepage3.nifty.com/satosho/satosho.htm

なお、このブログは、当面トラックバックを受け付けない設定にしています。コメントも受け付けておりません。なにせまだ内容がないのです。_(._.)_

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　(07/07/06 Fri)

権利擁護の世界と後見利用

satosho — 2008-02-18T14:10:15+09:00

　この文章は、全日本育成会「権利擁護プロジェクト」のために執筆した文章です。いまのわたしから見ると上から目線のあまり良い文章とは言えないと思いますが、考え方の骨格は変わりないので、ここへアップしておきます。

　出典：社会福祉法人全日本手をつなぐ育成会「知的障害者の権利擁護システム構築に関する研究事業報告書　レポート２」3-7p（２００７）　

　佐藤彰一

１　権利擁護とはなにか

　自分の力では、自分の思いや考えを他人に充分に伝えることができない人は、たくさんいる。程度の差を問わないのであれば、世の中のひとはすべてがそうであるといってもいい。しかし、自分の思いや考えを人に伝えられないがために、自分の権利や利益を故なく奪われたり、人間らしい生活ができない環境に置かれたりするとすれば、社会の中ですべての人が「ともに生きている」という言葉が空しくなる。強い人間だけが、人間としての生活を享受できる世界が、人々の目指す世界ではないことはいうまでもないが、同時にまた、弱い人間を庇護しつつ強い人間が主役として社会を担うという社会像も、現代社会のありようとしては支持を失いつつある。弱い人間も強い人間も、ともに一個の人間であり、社会の主役として、それぞれの持てる力を発揮しながら、おのおのの生を実現している、こうした社会の実現が求められているのである。

　そのためには声を上げられない人々の一人ひとりについて、その生活全般におよぶ「代弁」活動が必要である。それが権利擁護である。「代弁」と書いたが、その趣旨は他人が代って主張することに力点があるのではなく（そうであれば強い人間が弱い人間を庇護していることでしかない）、本人が主張できるようにする、これが機軸になるべきである。そういう意味では代弁よりも本人支援が、ここにいう「代弁」の意味である。知的障害者の権利擁護はどうしても代って主張する意味での代弁的活動が前面に出やすくなるが、本人の意思・意向を尊重することはもちろん、その持てる能力に充分に配慮した代弁活動が要求されることは、もはや異論を見ないところである。

２　権利擁護の広がり

　権利擁護を生活全般に及ぶ代弁活動だと位置づけると、権利擁護と生活支援の境界は不分明になる。なんらかの行政目的（たとえば補助金給付や予算配分）をもった言葉としては、それでは定義不十分かもしれないが、権利擁護の世界をありのままに理解するためには、むしろ生活支援と境のない、かなりの部分が重複する言葉として理解したほうが適切である。

ここでは、誰にでもわかる平凡な日常生活世界の場面で描いておこう。

１）衣食住（生存の場）

　どこに住むのか、誰と住むのか、入所施設なのか、グループホームなのか、在宅なのか、こうした選択の問題は、自己決定の主要なテーマであるが、一人ではなかなかできない。何を食べるのか。住み込みの就労先で、ドッグフードや残飯を毎日食べさせられている、などということになると、これは虐待の問題に近づくことになる。しかし、入所施設で夕方4時ぐらいに、いっせいに同じ食事を利用者全員が食べる（食べさせられる）、それを食べないともう後はなにも食べるものがない、この問題になると生活支援とシームレスになる。同じ下着を一週間ぐらい代えてもらえない、これもたかが衣類の問題とは言えない。人間らしく扱われているかどうか、が問われる。

　これらは権利擁護の活動が期待される場面である。しかし同時に生活支援の場面でもある。虐待問題を発見し、救出と是正を求めていく活動が権利擁護と意識されやすいが、障害当事者の衣食住に関する生活の不満を受け止め、改善を行いやすくする工夫、住居や家具の設計や構造を含めて暮らしやすいアイデアを生み出す努力も、同様に権利擁護活動なのである。

２）金と健康と性

　生活・人生をより充実したものにしたい、そのための支援も権利擁護といえる。

預金や不動産といった財産管理問題も重要であるが、日々のお金の使い方、つまり小遣い帳レベルの金銭管理も日常生活を充実させるためには大切な問題であるし、充分うまく小遣い管理が出来ない人には、支援が必要である。まったくの放任で悪徳事業者の餌食になってしまう、といった場合は法の専門家や消費生活センターの登場が期待されるが、こうした対事業者への事件処理とは異なる日常的金銭管理は、また別の形の支援が必要である。失敗を恐れて、親をはじめとする周りの人間がすべて金銭のすべてを取り仕切ってしまうようでは、本人の生活の充実感、達成感が損なわれる。

　健康管理についても同じである。タバコを吸うかどうか。偏食･過食のコントロール。これは生活支援であるが、同時に自律をめぐる権利擁護の問題でもある。日常的な医療サービスを受ける場合には医療の専門家の協力を得た支援が必要となるがこれも生活支援と権利擁護の境は明確にならない。障害者に対する医療サービスの拒否の場面だけでなく、本人が嫌がる場合の医療提供の場合を想定すればよい。

　性的被害者になる、加害者になる、そのどちらの場合も権利擁護の活動領域である。そうした事件性のないのもの、つまり恋愛や結婚といった異性との付き合いは、これも自律と支援の問題をはらう権利擁護の問題である。

３）働く・学ぶ・参加する

　就労の場面での権利擁護は、もう周知のことである。学びも学校教育の場面はもちろん、学校外の場面での活動、社会的な学習の場というものが障害のあるひとにも提供されていてしかるべきであり、そうした活動を支援するのは権利擁護の側面をもつ。社会参加と一口にいっても、遊びに参加する、旅行などの行事に参加する、政治に参加するなどなど多くの形態があるが、そのいたるところでバリアーがある。公共施設・レストラン・プールの利用はもちろん、旅行に行くか行かないか、自律をめぐる問題をはらんでいる。

３　自己決定再考

自立的な社会生活とは、自分のことは自分で判断する、つまり自己決定の機会が確保されている生活である。しかし、知的障害者の場合、この判断が充分にできないのであるから、自己決定への配慮といってもまやかしではないか、あるいは無理ではないか、こうした指摘が当然にありうる。たしかに自己決定といっても、当事者本人がなにをどう決定するよう求められているのか理解できない場合もあるだろうし、そうした場合に決定を求めてもそれは決定の押し付け以外のなにものでもない。

ところで、近代的な（かつ通俗的な）自己決定の理解では、自己決定とは、誰からも影響されない「自己」が、自己の責任において単独で、ある瞬間に、あることがらに対して決断をすることだと理解されがちである（これを自己決定のイベントモデルと呼ぶ）。契約書に署名してハンコを押すときに決定が行われ、決定内容はその契約書に書かれていることである。そうしたイメージである。

しかし、障害のあるないに関わらず、人は誰からの影響も受けないでまったく単独に自己決定できるものではない。決定対象と決定の是非は、常に他人（周りの人）との関係の中で確認され、検証されながら行われる。そこには、自分の決定に関わる多くの他人がいて、多くの情報が提供されている。こうした実相に着目した場合には、自己決定は一人で行うものではなく、しかも突然に行われるものでもなく、他者との関係の積み重ねの中で行われるものだと理解される（これを自己決定のプロセルモデルと呼ぶ）。

知的障害者がまわりの支援を受けながら自己決定を行うことは、イベントモデルからみれば矛盾した事態であり、知的障害者の世界独特の自己決定論に見えるが、プロセスモデルからみれば、これは誰もが日常的に行っている自己決定の実相（過程的な共同決定）が、わかりやすく描かれる風景であるにすぎない。こうした自己決定のありようを「支援された自律」と表現する人もいる。

　問題は、「支援された自律」は、支援者の対応に影響されるので、支援者による決定の押し付けの隠れ蓑、いわば「自律なき保護」となる可能性があることである。他方で、そうした事態への恐れから支援を抑制することで、十分な支援のないままに決定による結果責任を取らされる「支援なき自己責任」となる可能性もあることである。この「自律なき保護」と「支援なき自己責任」の両翼の中で「支援された自律」は、試行錯誤を繰り返すことになる。いわば「せめぎあい」があるのである。障害者の自律については、権利擁護と権利侵害は表裏一体であることに、関係者は自覚的である必要がある。

４　後見と権利擁護

１）両刃の刃の自覚が必要

　後見制度は、権利擁護の重要なツールであると同時に、権利侵害の温床にもなる。後見人による財産侵奪事例がマスメディアに登場することも多い。選挙権の喪失問題は重大な制度改革テーマとして意識されている。しかし、それに加えて、成年後見制度は、当事者の法的な行為能力を基本的に制約することで保護を図る制度であることも、念頭に置かれておくべきである。したがって、後見人に就任する人は、それが親であれ第三者であれ、専門家であれ市民であれ、前述の権利擁護と権利侵害の緊張関係の中にあることを、よりいっそう自覚してその職務につくべきである。

２）障害者後見の特質への配慮した制度設計を

障害者後見には、次のような特質がある。①　後見期間が長くかかる。②　本人に資力がない（場合が多い）。③　本人のニーズを掴みにくい（自己決定支援の難しさ）

　このような特質に配慮した場合、個々の関係者に前述の両刃の刃の自覚が必要であることは当然であるが、これに加えた制度的な手当てとして、①’　後見人の引継ぎ問題への対応、②’　経費・報酬問題への対応、③’　複数の関係者の関与、以上の要素が必須である。

　個人後見の場合であれば、できるだけ多くの人が後見人に関わることが好ましい。複数・共同後見を試みる。後見監督人の必置を考える。個人後見人を支援するためのバックアップ組織の整備をする、などなどである。その組織が法人後見あるいは法人後見監督人を受任することも考えられよう。いずれの場合もしかし、後見業務が、本人の自律の点から見て、権利擁護と権利侵害の緊張関係にあることを自覚した上で、設計・運用されることが肝要であり、支援者にとって便宜であるとか、安く済むといった、障害当事者の立場を離れた「周りの事情」で設計・運用されるべきではない。

３）後見の適切利用を

　知的障害者の親の会は、成年後見については、その制度発足である平成12年から今日まで、支援費制度の導入、自立支援法の施行と、変革の節目で成年後見制度の勉強会を重ねてきている。成年後見制度の利用が増えないのは、制度の存在が知られていないからだという声もあるが、少なくとも知的障害者の世界について言えば、そうではない。むしろ知的障害者とその家族のニーズにフィットした制度設計が行われていないことへの不安・心配があるというべきである。どのように制度設計・変革をするかがむしろ課題といえよう。

　しかし、制度それ自体の存在は知っていても、制度の中身が正確に理解されているかどうかは別問題である。日常的金銭管理や友人付き合いの是正を後見人に期待する親族もいる。後見制度への「期待と現実」の齟齬があるのである。権利擁護の実相は、前述のように日常的な生活支援とシームレスにつながるのであるから、こうした期待を親が持つのはまったく不当だとはいえないが、制度としては別物である。また、利用に当たって後見類型に過度に傾斜していることも、障害者の意思能力の実相が関係者に十分に理解されていない側面がある。後見を利用するかしないか、利用するとしてどのような形なのか、個別事例に相応しい制度理解が必要である。

　また、制度の現実と期待の齟齬をもっとも分かりやすく示すものが、専門家後見人に対する期待と失望であろう。いわく「高い報酬をとって、なにもしてくれない」という声がそれである。これはしかし、弁護士や司法書士、あるいは社会福祉士などの専門家の専門性に対する誤解である。日常的な生活支援の担い手は、こうした専門家ではない。紛争性のない後見事例で弁護士後見人を選任し、日常生活支援を期待するのは、むしろミスマッチである。もちろん、専門家にお願いしたほうがよい事例もある。しかしそうでない事例もある。この点でも適切な制度利用を考える必要がある。

４）複合的な資源構築

　権利擁護は、生活支援とシームレスにつながり、あらゆる場面で期待される活動である。繰り返しになるが、後見制度は、権利擁護のひとつのツールでしかない。しかも、それ単独で利用してもうまく機能しない。社会福祉サービスや障害者の団体・機関から離れて在宅で親とずっと暮らしてきた障害当事者に、後見人だけをつけたとしても、本人の生活や人生の質の向上になんらかの寄与があるとは思えない。多様な社会資源の中で障害当事者は生きることが必要だし、また可能である。

　加えて、既存の資源だけでなく、あたらしいツールの開発も必要である。とりわけ後見制度は、裁判所の法制度であって、慎重な手続による明確な権限付与がある反面、重厚長大な側面があることは否めない。これとは別に、職業的に関わるスタッフや家族以外に、障害当事者と関わる人たちが地域に多数いることは、人生を豊かにする。すでに諸外国においては、後見制度自体も財産管理と身上管理に区分けされた複合的なものがみられるが、後見以外にもそうした身近な、友人的かかわりを担う人々を養成・制度化している例がみられる。コミュニティフレンドあるいはコンタクトパーソンがそれである。こうした複合的代替的制度設計もこれから期待されるところである。

　また財産管理や安全保障という側面からは、知的障害者とその家族が使いやすい信託や保険の開発が急務である。

嘘の効用

satosho — 2007-04-26T01:55:36+09:00

末広厳太郎先生の「嘘の効用」をお届けします。

下記の2箇所のサイトを参照させていただいています。
http://www.aozora.gr.jp/index_pages/person922.html
青空文庫（校正中）
http://csx.jp/~amizako/suehirousonokouyou.txt
　網迫さんサイト　（方針として未校正）

私は、網迫さんのサイトにアップされているものを利用して、末広厳太郎著作集Ⅳ「嘘の効用」日本評論社（１９５４・初版）をもとに校正しました。ただどうしてももとのままにできないところがありましたので、一部、原本と異なっています。おかしなところがあればご指摘いただければ幸いです。

嘘の効用
末広厳太郎

　法律以外の世界において一般に不合理なりとみなされている事柄がひとたび法律世界の価値判断にあうや否やたちまちに合理化されるという事実はわれわれ法律学者のしばしば認識するところである。そうして私はそこに法律の特色があり、また国家の特色があると考えるがゆえに、それらの現象の蒐集および考察が、法律および国家の研穿者たる私にとって、きわめて有益であり、また必要であることを考える。その意味において、私は数年このかた「法律における擬制」 Legal fiction, Rechtsfiktion の研究に特別の與味を感じている。そうして本文は、実にその研究の中途においてたまたま生まれた一つの小副産物にすぎない。これはもと慶応義塾大学において講演した際の原稿に多少の筆を加えて出来上ったものであって、雑誌『改造』の大正十一年七月号に登載されたものである。

　われわれは子供のときから、嘘をいってはならぬものだということを、十分に教えこまれています。おそらく、世の中の人々は－－一人の例外もなくすべて－－嘘はいってはならぬものと信じているでしょう。理由はともかくとして、なんとなく皆そう考えているに違いありません。「嘘」という言葉をきくと、われわれの頭にはすぐに、「狼がきたきた」と、しばしば嘘をついたため、だんだんと村人の信用を失って、ついには本当に狼に食われてしまった羊飼の話が自然と浮かび出ます。それほど、われわれの頭には嘘をいってはならぬということが、深く深く教えこまれています。
　ところが、それほど深く刻みこまれ、教えこまれているにもかかわらず、われわれの世の中には嘘がたくさん行われています。やむをえずいう嘘、やむをえるにかかわらずいう嘘、ひそかにいわれ陰に行われている嘘、おおっぴらに行われている嘘、否、時には法律によって保護された――したがってそれを否定すると刑罰を受けるようなおそろしい――嘘までが、堂々と天下に行われているほど、この世の中には、種々雑多な嘘が無数に行われています。
　実をいうと、全く嘘をつかずにこの世の中に生き長らえることは、全然不可能なようにこの世の中ができているのです。
　そこで、われわれお互いにこの世の中に生きてゆきたいと思う者は、これらの嘘をいかに処理すべきか、というきわめて重人なしかもすこぶる困難な問題を解決せねばなりません。なにしろ、嘘をついてはならず、さらばといりて、嘘をつかずには生きてゆかれないのですから。

二
　私は法律家です。ですから、専門たる「法律」以外の事柄については――座談でならばとにかく――公けに、さも先覚者ないし専門家らしい顔をして、意見を述べる気にはなれません。法律家は「法律」の範囲内にとどまるかぎりにおいてのみ「専門家」です。ひとたびその範囲を越えるとただちに「素人」になるのです。むろん「専門家」だからといって絶対に「素人考え」を述べてはならぬという法はないでしょう。けれども、その際述べられた「素人考え」は特に「専門」のない普通の「素人」の意見となんら択ぶところはない。否「専門」という色眼鏡を通して、物事を見がちであるだけ、その意見はとかく一方に偏しやすい。したがって普通の「素人」の意見よりかえって実質は悪いかもしれないくらいのものです。しかも世の中の人々は、ふしぎにも「専門家」の「素人考え」に向かって不当な敬意を表します。普通の「素人」の「素人考え」よりは大いにプレスティージュをもつわけです。例えば、世の中には無名の八公、熊公にして、演劇に関する立派な批評眼を具えているものがいくらもいます。ところが、何々侯爵とか、何々博士とかが少し演劇に関して「素人考え」を述べると、世の中はただちにやれ劇通だとか芝居通だとかいって変に敬意を表し、本人もいい気になって堂々と意見を公表などします。侯爵や博士のくせに芝居のことも人並みにわかる珍しい男だというくらいならばともかく、その男がさも「専門家」らしい顔をして「素人考え」を臆面もなく述べるのをきくとき、また、世の中の人々がこれに特別の敬意を表するのをみるとき、私は全く不愉快になります。かくのごときは実に一種の「不当利得」にほかならないと私は考えています、しかし世の中の「専門家」はとかくこの点を間違えやすい。世の中の人々も、普通にその同じ間違いを繰り返して「専門家」の「素人考え」を不当に尊敬します。私は全く変だと思います。
　私は法律学者です。ですから「法律」および「学問」についてだけはともかくも「専門家」として意見を述べる資格があるのです。だから今ここに「嘘の効用」と題して嘘をいかに処理すべきかという問題を考えるにしても、議論はむろんこれを「法律」および「学問」の範囲内に限りたいと考えます。一般の道徳ないし教育などに関する問題として、いかにも「玄人」らしく意見を述べることはどうも私のがらではありません。
　「法律」の上で、また「学問」一般について、「嘘」は善かれ悪しかれいろいろの働きをしています。それを考えてみることは、ひとり「法律家」にとってのみならず、一般の人々にもかなり興味あることだと思います。ことに私は、私の「法律」および「学問」に対する態度を明らかにするがためには、この「嘘の効用」についての、私の考えを述べることがきわめて重要であり、少なくとも人いに便利だと考えているのです。それが、私のこの稿を起こすに至った主な動機です。

三
　私はまず法律の歴史の上に現われたいろいろの「嘘」を二、三例示したいと思う。そうしてその「嘘」が実際上いかなる働きをしたかを考えてみたいと思います。
　法律とか裁判とかいうことを考えると、われわれは、じきに大岡越前守を思い起こします。そうして彼こそは、裁判官の理想、名法官であると考えます。今日われわれの世の中に行われている裁判がとかく人情に適しないとか、人間味を欠いているとか、または裁判官が没常識だとか、化石しているとかいうような小言を耳にするたびに、われわれは大岡裁判を思い起こします。そうしてああいう人間味のある裁判がほしいと考えます。
　しからば、大岡越前守がかくのごとくに賞讃され、否、少なくとも講談や口碑にまで伝えられるほど、その昔において人気があったのは、はたしてなぜでしょうか。私は、不幸にしてこの点に関する学問的に精確な歴史的事実を知りません。いわゆる大岡政談の中に書かれている事実のすべてが、真に大岡越前守の業績であるかどうかについて、毫も正確な知識をもっていません。しかし私にとって、それはどうでも差支えないのです。たとえ、あの話の全部が大岡越前守の真実行った仕事ではないとしても、あれがいわゆる大岡政談となって今日にまで伝わったということは、いかに当時の人々が、あの種の裁判を歓迎したかを明らかに証拠だてるものです。ですから、私が今これからいうところの大岡越前守は、実は大岡政談に現われた大岡越前守を指すのであって、それが歴史的真実と合致するや否やは毫も私の意としないところです。
　大岡越前守の裁判は、なにゆえに人情の機微をうがった名裁判だといわれるのであろうか。一言にしていうと、それは「嘘」を上手につきえたためだ、と私は答えたいと思います。嘘は善いことだとか、悪いことだとかいう論はしばらく別として、大岡越前守が嘘つきの名人であったことは事実です。そうして上手に嘘をつきえてほめられた人です。大岡政談を読んでごらんなさい。当時の法律は、いかにも厳格な動きのとれないやかましいものであった。それをピシピシ厳格に適用すれば、万人を戦慄せしめるに足るだけの法律であった。しかも当時の裁判官はお上の命令であるところの法律をみだりに伸縮して取り扱うことはできぬ。法律は動くべからざるもの、動かすべからざるものであった。この法律のもとで、人情に合致した人間味のある裁判をやることはきわめて困難な事柄です。しかも大岡越前守はそれをあえてしたのです。しかも免職にもならず、世の中の人々にも賞められながら、それをやりえたのです。
　しからばどうしてそれをやりえたか。その方法は「嘘」です。当時の「法律」は厳格で動かすことができなかった。法を動かして人情に適合することは不可能であった。そこで大岡越前守は「事実」を動かすことを考えたのです。ある「事実」があったということになれば「法律」上必ずこれを罰せねばならぬ。さらばといって罰すれば人情にはずれる。その際裁判官の採りうべき唯一の手段は「嘘」です。あった「事実」をなかったといい、なかった「事実」をあったというよりほかに方法はないのです。そうして大岡越前守は実にそれを上手にやりえた人です。
　しかし、これと同じ手段によって裁判の上に人間味を現わしたのは、ひとり大岡越前守のみに限るのではなく、おそらく至るところの裁判官は－－むろん時代により場所によって多少程度の差こそあれ－－皆ひとしく同様の手段を採るもののように思われます。例えば、ローマのごときでも、奇形児を殺した母をして殺人の罪責を免れしめるがために、裁判官はしばしば monstru の法理を応用したといわれています。
　ローマでは、たとえ人閭の腹から生まれたものでも、それは奇形児で十分人間の形を備えていない場合には、法律上称してmonstrum(鬼子)といい、これに与えるに法律上の人格をもってしなかった。この考えは、口ーマにおいてはきわめて古くから存在したようであるが、後のユスチニヤン法典中にも法家パウルスの意見としてDigestorum Lib. I. Tit. V. de statu hominum L. 14 中に収められている。ところである母が子を生んでみると、それがみにくい鬼子であった。そういう子供を生かしておくのは家の恥辱でもあり、また、本人の不幸でもあると考えて、母はひそかにこれを殺してしまった。やかましく理屈をいえば、それでもやはり一種の殺人には違いない。しかしさらばといって、その母を殺人の罪に問うことは裁判官の人間としてとうてい堪えがたいところである。社会的に考えてもきわめておろかなことです。そこで裁判官は、なんとかして救ってやりたい、その救う手段として考えついたものが、この monstrum　の法理です。母は子を殺した、しかし殺したのは人にあらずして monstrum であった、したがって罪にはならぬ。と、こういう理屈をもって憐むべき母を救ったのだということです..
　今日の発達した医学の目からみれば、「人」の腹から「人にあらざるもの」が生まれるわけはどうしてもありえないのでしょう。しかし、さらばといって、ローマ人はばかだ、無知だと笑ってしまうのはやぼです。なるほど、それは不合理でしょう。しかしとにかく、これで人の命が救われたのです。そうして当時の人は多分その裁判官を賞讃したに違いありません。
　またわれわれは、徳川時代の御目付役は「見て見ぬふりをする」をもって大切な心得としていたということを聞きます。合理的にやかましくいえば、いやしくも犯罪を発見した以上、御目付役としてはすべてこれを起訴せねばならぬわけです。ところが、それを一々起訴すればかえって世人は承知しない。その結果「見て見ぬふりをする」すなわち「嘘をつく」をもって御目付役の美徳(?)とされていたものです。ところがこの同じ事はひとり旧幕時代のみに限らず明治、大正の世の中にも行われている。刑事訴訟法が今年改正になりました。その以前には明らかな規定がなかったにかかわらず、学者の多数はいわゆる「便宜主義」 (Opportunitaetsprinzip）と称して、犯罪を起訴するや否やは検事の自由裁量に一任されているものだと主張し、司法官もまたその考えを実行していたのです。「便宜主義」と名をつければいかにもいかめしくなるが、実をいうと御目付役の見て「見ぬふりをする」のと同じことです。ところがこんどの新刑事訴訟法第二七九条ではついにこれを法文の上に現わして「犯人ノ性格、年齢及境遇並犯罪ノ情状及犯罪後ノ情況二因リ訴追ヲ必要トセザルトキハ公訴ヲ提起セザルコトヲ得」と規定するに至った。いわば「嘘」を公認した代りに「嘘つき」の規準を作り、その結果「嘘からまこと」ができたわけなのです。諸君は試みに司法統計のうち「嬰児殺」の部をあけてごらんなさい。今の検事がこの点についていかに多く「見て見ぬふり」をしているかを発見されるでしょう。

四
　英米の法律には「名義上の損害賠償」(nominal damages)という制度があります。いったい損害賠償は、読んて字のごとく、実際生じた損害を賠償させることを目的とする制度ですから、たとえ権利侵害があっても、実際上なんらの損害もなければ、損害賠償の義務は発生しないわけです。そこで、例えばわが国においては、甲が乙の所有地内に無断で侵入した場合に、乙から損害賠償請求の訴えが起こされても、その無断侵入の結果、事実乙がなんらの損害もこうむっていなければ、不法行為の成立要件を欠くものとして乙は敗訴せざるをえない。むろんただ合理的に考えれば、乙にはなんらの損害もないのだから、これが賠償を求むべきなんらの権利なきは当然である。けれども甲が乙の権利を侵害したという事実だけは確実です。その点において甲は悪いに違いないのです。ですから権利侵害はあったがなんらの損害もないからという理由で敗訴し、その結果、名目上とにかく敗けたということになり、また同時に、敗訴者として訴訟費用を負担せしめられることは、乙にとってきわめて不愉快なことに違いありません。乙は「賠償はとれずともいい。しかし敗けたくはない」と、こう考えるに違いないのです。この際もしも名目上だけでも乙を勝訴者たらしめることができたら、彼はどれだけ喜ぶでしょう。
　英米法の「名義上の損害賠償」は実にこの場合における乙を救う制度です。いやしくも権利侵害があった以上、そこに必ずやなんらかの損害がなければならぬ。その損害の象徴として裁判所は被害者に例えば金一銭を与えるとする。そうすれば被害者はたとえ金額は一銭でもとにかく勝訴したことになり、名目上はもちろん実利的にも訴訟費用の負担を免れるという利益がある。実際、損害の立証は立たぬ。しかし権利侵害があった以上必ず損害があったものとみなして、それを一銭という有形物の上に象徴するところがこの制度の妙味であって、「嘘」の効用のいちじるしい実例の一つです。
　現在、わが国の法学者は一般に偏狭な合理主義にとらわれて「損害なければ賠償なし」という原則を絶対のものと考え、「名義上の損害賠償」のごときは英米独特の不合理な制度、とうていわが国に移すべからざるものと考えています。けれども、もし、わが国にこの制度が行われることになったならば、法律を知らぬ一般人の裁判所に対する信頼はどれだけ増大するであろうか、また不法行為法がどれだけ道徳的になるであろうか、私は切にそういう時期の至らんことを希望しているのです。しかし、それにはまず一般法学者の頭脳から偏狭な合理主義を駆逐して、もっと奥深い「合理によって合理の上に」出でる思想を植えつけねばなりません。

五
　次に、欧米諸国の現行法はだいたいにおいて協議離婚を認めていません。離婚は法律で定めた一定の原因ある場合にのみ許さるべきもので、その原因が存在しない以上はたとえ夫婦相互の協議が成立しても離婚しえないことになっているのです。この点はわが国の法律と全く違ってきわめて窮屈なものです。しかし、いかな西洋でもお互いに別れ話の決まった夫婦が、そうおとなしくくっつきあってるわけがありません。いかにバイブルには「神の合わせ給える者は人これを離すべからず」と書いてあっても、お互いに別れたいものは別れたいに決まっています。そこで、夫婦の間に別れ話が決まると、お互いにしめしあわせて計画を立てた上、妻から夫に向かって離婚の訴えを起こします。裁判官が「なにゆえに?」ときく。妻は「夫は彼女を虐待せり、三度彼女を打てり」と答える。すると裁判官は被告たる夫に向かって「汝は原告妻のいうところを認むるや?」ときく。そこで、夫は「しかり」と答える。かくすることによって裁判官は欺かれて、離婚を言い渡す。もしくは事実の真相について疑念を抱きつつもなお離婚の判決をくだすのである。ですから、西洋でも実際においては当事者双方の協議によって離婚が行われている。そうしてその際便う道具は一種の「嘘」、一種の芝居です。
　法律は人間のために存するものです。人間の思想、社会の経済的需要、その上にたってこそ初めて法は真に行われるのです。かつては、社会の思想や経済状態と一致した法であっても、その後、社会事情が変わるとともに法は事実行われなくなる。また立法者が社会事情の真相を究めずしてむやみな法を作ったところが、それは事実とうてい行われない。離婚は悪いものだという思想が真実社会に現存しているかぎり、協議離婚禁止の法律もまた厳然として行われる。しかしひとたび、その思想が行われなくなると、法文上にはいかに厳重な規定があっても、実際の需要に迫られた世人は「嘘」の武器によってどんどんとその法律をくぐる。そうしてことはなはだしきに至れば法あれども法なきと同じ結果におちいるのです。
　同じことは官吏の責任の硬化現象からも生じます。役人といえども飯を食わねばなりません。妻子も養わねばなりません。やたらに免職になっては妻子とともに路頭に迷わなければなりません。ある下級官吏がたまたまある場所を警戒する任にあたっていた。その際一人の無法な男がおどり出て爆弾を懐中し爆発ついに自殺したと仮定する。なるほど、その男の場所がらをもわきまえない無法な所作は、非難すべきものだとしても、たまたま、その場所で警戒を命ぜられていた役人をして絶対的の責任を負わせる理由はないわけです。その役人が責任を負うや否やはその役人が具体的なその場合において、警備上実際に懈怠があったかどうかによって定まるので、偶然その場所にいあわせたというだけの事実をもって絶対的に定まるものではない。ところが現在わが国に行われつつある官吏責任問題の実際はこの点がきわめて形式的に取り扱われてはいないであろうか。停車場が雑踏した場合に、駅長がいかに気をつけても、中には突き飛ばされて線路に落ちる人もあろう。その際駅長が最善の注意を怠らなかったとすれば、彼にはなんらの責任もないわけです。責任はたまたまその突き飛ばした人ないしは雑踏の原因を作った人々にあるわけです。しかるに今の実際では、その際駅長なり駅員なりの中から、必ずいわゆる「責任者」を出さなければすまさないのではないでしようか。
　責任は、自由の基礎の上に初めて存在する。規則によって人の自由を奪うとき、もはやその人の責任を問うことはできないのです。しかるに、万事を規則ずくめに取り扱う役所なり大会社なりは、使用人の責任までをも規則によって形式的に定めようとします。その結果、責任は硬化し形式化して全く道徳的根拠を失います。
　ところが、役人も生きねばならぬ。妻子を養わねばならぬ。その役人が自由を与えられることなしに、責任のみ形式的にこれを負担せしめられるとき、彼らははたして黙してその責任に服するであろうか。否、この際、彼は必ずや形式的責任の発生原因たる「事実」をいつわり、「事実」を隠蔽して、責任問題の根源を断とうとするに決まっています。すなわち、彼は「嘘」をつくのです。
　右の例を引いた私は、決して最近わが国に起こったなんらか具体的の事件について具体的の判断をくだしたわけではありません。しかし、現在われわれがしばしば「官吏の嘘つき」という事実を耳にするのは本当です。もし、それが事実とすれば、その根源のいずれにありやを考えることは重大問題ではないでしょうか。私はその原因を責任の硬化」にあるのだと考えます。
　親が全く子の要求をきかずに、親の考えのとおり厳重に育てあげようとすれば、子は必ず「嘘つき」になります。

六
　以上に述べた二、三の例をみただけでも、「嘘」が法律上いかに人きな働きをしているかがわかるでしょう。
　まず第一に、大岡裁判の例やローマの monstrum の話を聞いた方々は、法制があまりに厳重に過ぎる場合に「嘘」がいかに人を救う効能のあるものであるかを十分理解されたことと思う。そうして、いかな正直者の諸君も、なるほど「嘘」もなかなかばかにならぬと感心されたに違いありません。ことに、一国内の保守的分子が優勢なために、法令が移りゆく社会人心の傾向に十分に追随することができず、その結果「社会」と「法令」との間に溝渠ができた場合に「法令」をしてともかくも「社会」と調和せしめるものはただ一つ「嘘」あるのみです。世の中ではよく裁判官が化石したとか、没常識だとか申します。しかし、いかに化石し、いかに没常識であっても、ともかく「人間」です。美しきを見て美しと思い、甘きを食って甘しと思う人間です。ですから、まのあたり被告人を見たり、そのいうところを聴いたり、いろいろと裏面の事情などを知ったりすれば、「法」はどうあろうとも、ともかく「人間」として、ああ処分せねばならぬ、この裁判せねばならぬと考えるのは、裁判官の所為としてまさに当然のことだといわねばなりません。その際、もしも「法」が伸縮自在のものであればともかく、もしも、それが厳重な硬直なものであるとすると、裁判官は必ず「嘘」に助けを求めます。あった事をなかったといい、なかった事をあったといって、法の適用を避けます。そうして「人間」の要求を満足させます。それは是非善悪の問題ではありません。事実なのです。裁判が「人間」によってなされている以上、永久に存在すべき事実なのです。
　また、役人の嘘つきの例をきかれた方々、西洋の離婚の話を読まれた方々は、「法」は現在多数の人々ことに司法当局の人々が考えているように、万能のものではないということを十分に気づかれたことと思う。「法」をもってすれば何事をも命じうる、風俗、道徳までをも改革しうるという考えは、為政者のとかく抱きやすい思想です。しかし「人間」は彼らの考えるほど、我慢強く、かつ従順なものではありません。「人間」のできることにはだいたい限りがあります。「法」が合理的な根拠なしにその限度を越えた要求をしても、人は決してやすやすとそれに服従するものではありません。もしもその人が、意思の強固な正直者であれば「死」を賭しても「法」と戦います。またもし、その人が利口者であれば－－これが多数の例だが－－必ず「嘘」に救いを求めます。そうして「法」の適用を避けます。ですから、「法」がむやみと厳重であればあるほど、国民は嘘つきになります。卑屈になります。「暴政は人を皮肉にするものです」。しかし暴政を行いつつある人は、決して国民の「皮肉」や「嘘つき」や「卑屈」を笑うことはできません。なぜならば、それは彼らみずからの招くところであって、国民もまた彼らと同様に生命の愛すべきことを知っているのですから。
　とにかく「法」がひとたび社会の要求に適合しなくなると、必ずやそこに「嘘」が効用を発揮しはじめます。事の善悪は後にこれを論じます。しかしともかく、それは争うべからざる事実です。

七
　人間はだいたいにおいて保守的なものです。そうして同時に規則を愛するものです。ばかばかしいほど例外をきらうものです。
　例えば、ここに一つの「法」があるとする。ところが世の中がだんだんに変わって、その「法」にあてはまらない新事実が生まれたとする。その際とらるべき最も合理的な手段は、その新事実のために一つの例外を設けることであらねばならぬ。それはきわめて明らかな理屈である。しかし人間は多くの場合その合理的な途をとろうとしない。なんとかしてその新争実を古い「法」の中に押しこもうと努力する。それがため事実をまげること－－すなわち「嘘」をつくこと－－すらあえて辞さないのである。
　ですから法律発達の歴吏をみると、「嘘」は実に法律進化の仲介者たる役目を勤めているものであることがわかります。イギリス歴史学派の創始者 Henry James Sumner Maine　はその名著『古代法』の中において、また、ドイツ社会学派の鼻祖 Jhering は不朽の大著『ローマ法の精神」の中において、この事実を指摘しています。そうして幾多の実例を古代法律の変遷現象中に求めています。しかしこの現象は決してひとり人智未開な古代にのみ限った事柄ではありません。文明が進歩してきわめて合理的に思惟し行動しうるようになったとうぬぼれている近世文明人の世の中にも、その事例は無数に存在するのです。
　例えば「過失なければ責任なし」という原則は、ローマ法以来漸次に発達して、ことに第一八世紀末葉このかた全く確立するに至った原則です。現にわが民法にも欧米諸国の法律においてもこの原則が明らかに採用されています。けれども、最近物質文明の進歩、大工業の発達とともに、使う本人にとってはきわめて便利ではあるが、他人にとってはきわめて危険なやっかいな品物が、かなりたくさんに発明されました。
また一般文化施設の必要上どうしても使わねばならぬ－－否、少なくとも使えば便利ではあるが－－その結果とかく他人に損害を与えやすいものがたくさん発明されました。自動車、汽車、大工場、貯水池、ガスタンクのたぐいがすなわちこれです。これらの品物はきわめて便利です。けれども、同時に危険なものです。ことにこれらの品物の利用によって損害を与えられた人々が、従来の「過失なければ責任なし」との原則に従って、みずから加害者の「過失」を立証するにあらずんば損害賠償を求めえないものだとすると、多数の場合に事実上、賠償請求の目的を達することができない。例えば、先日深川でガスタンクが爆発した。会社は不可抗力だと称し、被害者は会社の過失だという。もしも被害者が損害賠償を請求したければ会社の「過失」を立証せねばならぬというのが、従来の原則です。しかしタンクは爆発してすでに跡形もない今日、被害者ははたしてそんな立証ができるでしょうか。それは全く不可能であるか、または少なくともきわめて困難です。そうしてそれは自動車によってひき殺された人、貯水池の崩壊によって殺されたり財産を失ったりした人々にとってすべて全く同じことです。そこで近世の社会は従来の「過失責任主義」に対して、「無過失賠償責任」の原則を要求するに至ったのです。
　立法者としては適宜にその新要求をいるべき新法令を制走すべき時がきたのです。「過失」のみが唯一の責任原因ではない。そのほかにも賠償責任の合理的原因とするに足るべき事例がある。それを基礎としてまさに新しい法律を制定すべき時がきたのです。学者も動きました。立法者も多少動きました。ドイツを初め諸国において制定された自動車責任法はその実例の一つです。けれども諸国の立法者が遅疑して進まず、またドイッの学者が紙上に無過失責任論を戦わせている間に、事実上一大躍進をとげたものはフランスの裁判所です。
　フランスの裁判所は、本来主観的であるべき「過失」の観念を客観化せしめました。これこれの場合には当然過失あるものと客観的に決めてしまって、主観的な本来の意味の過失いかんを問わなくなりました。むろん口では「過失」といっています。しかし、そのいわゆる「過失」は実は「違法」ということと大差なくなりました。かくしてドイツの学者が正面から堂々と無過失責任の理論を講究し論争している間に、フランスの裁判所は無言のうちにその同じ目的を達してしまいました。そうしてその際使われた「武器」はすなわち「嘘」です。フランスの裁判所は「嘘」を武器として新法理を樹立したのです。
　同じことはわが国現在の裁判官もしばしばこれを試みます。その最も顕著な一例は、去る大正九年九月一日の大審院判決に現われた事実です。事件の大要は次のとおりである。ある人が妻子を故郷に残して渡米したが、十分に金を送ってこないので、妻は他人から二、三十円の金を借りて生計の用にあてた。しかるに貸主が返金を請求したところ、妻は「民法第一四条によると妻は夫の許可を得ずに借財をするをえないのだから」といって借財契約を取り消して返金を拒絶した。この場合、民法第一七条に列挙した事由のいずれかが存するならば、妻は夫の許可を得ないでもいい。したがって右の契約は取り消しえないことになるのだが、あいにくと本件についてはそういう事情もないので、形式上はどうも妻の言分を採用せねばならぬようであった。ところが裁判所は「夫ガ出稼ノ為二、妻子ヲ故郷二残シテ遠ク海外二渡航シ、数年間妻子二対スル送金ヲ絶チタルガ如キ場合二在リテハ、其留守宅二相当ナル資産アリテ生活費二充ツルコトヲ得ルガ如キ特別の事状ナキ限リハ、妻二於テ一家ノ生計ヲ維持シ子女ノ教養ヲ全ウスルガ為メニ、其必要ナル程度二於テ借財ヲ為シ以テ一家ノ生計ヲ維持スルコトハ、夫二於テ予メ之ヲ許可シ居リタルモノト認ムベキハ条理上当然ニシテ、斯ク解シテ始テ其裁判ハ悉ク情理ヲ尽シタルモノト謂ハザル可カラズ」という理由で、妻を敗訴せしめた。この場合、妻が許可を得ていないのは事実なのです。しかし得ていないとすると、結果が悪い、貸主に気の毒だ、というわけあいで、裁判所は「許可」を擬制してしまったのです。すなわち事実許可はないのだが、表面上これありたるごとくに装い、それを飾るがために「条理上当然」とか「悉ク情理ヲ尽」すとかいうような言葉を使ったのです。この判決が出たときに、わが国自由法運動の最も熱心な代表者たる牧野博士は「之れこそ民法第十七条の例外が裁判所に依って拡張されたものだ」と解され、これと反対にわが国におけるフランス法派の大先輩たる富井博士はこれを難じて「第十七条の例外が拡張されたのではない、裁判所は事実許可があったと云って居るのだ」といわれた。われわれはこの小論争を傍観して、そこに外面に現われた文字や論理の以外に、両博士の心の動き方をみることができたように思われて非常に興味を感じたのです。「見て見ぬふりをする」フランス流の扱い方と、それを合理的に扱って進化の階梯にしようという自由法的の考え方との対照をみることができたのです。

八
　かくのごとく、歴史上「嘘」はかなりの社会的効用を呈したものであります。現在もまた同じ効用を現わしているものと考えることができます。それは人間というものが、みずからはきわめて合理的だとうぬぼれているにかかわらず、事実は案外不合理なものだということの証拠です。
　しかし純合理的に考えると、「嘘」はいかぬに決まっています。あった事をないといい、なかった事をあったというのは、きわめて不都合です。ですから、一般にきわめて合理的であり、したがって、一切の「虚偽」や「妥協」や「伝統」を排斥せんとする革命家は、ほとんど常に「嘘」の反対者です。法律制度として一切の擬制をその中から排斥しようとします。その例は今度のロシヤの労農革命後の法律について多くこれをみることができます。例えば、一九一八年九月一六日のロシヤ法律においては養子制度の全廃を規定しました。そうしてその理由書には「親子法においては、われらの第一法典はあらゆる擬制を排斥して、事実ありのままの状態、すなわち実際の親子関係をただちに表面に現わした。これ単に言葉によってのみならず、事実によって人民をして真実を語ることに慣れしめ、彼らを各種の迷信から解放せんがためだ」といわれているそうです。ですから、法律の中に「擬制」がたくさん使ってあることは合理的に考えてあまり喜ぶべき現象ではなく、むしろそこに法律改正の必要が指示されているものだ、と考えるのが至当です。しかし人間が案外不合理なものである以上、「擬制」の方法によって事実上法律改正の目的を達することはきわめて必要なことです。イェーリングは上記の『口ーマ法の精神』の中においてこの真理を言い表わすがため、「真実の解決方法いまだ備わらざるに先立って擬制を捨てよというのは、あたかも松葉杖をついた跛行者に向かって杖を棄てよというにひとしい」といい、また「もしも世の中に擬制というものがなかったならば、後代に向かって多大の影響を及ぼした口ーマ法の変遷にしても、おそらくはもっとはるか後に至って実現されたものが少なくないであろう」といっております。
　しかし、「擬制」が完全な改正方法でないことはイェーリングも認めているとおりです。「擬制」の発生はむしろ法律改正の必要を、否、法はすでに事実上改正されたのだという事実を暗示するものとして、これを進歩の階梯に使いたいのです。ことに嘘つきには元来法則がありません。ですから、裁判所がこの方法によって世間の変化と法律との調和を計ろうとするに際して、もしも「嘘」のみがその唯一の武器であるとすれば、裁判所が真に信頼すべき立派な理想をもったものである場合のほか、世の中の人間はとうてい安心していることができません。かりにまた真に信頼すべき立派な理想の持ち主であるとしても、これのみに信頼して安心せよというのは、名君に信頼して専制政治を許容せよというにひとしい考えです。フランス革命の洗礼を受けた近代人がどうしてかよくこれを受け入れましょう。彼らは真に信頼しうべき「人間以外」のある尺度を求めます。保障を求めるのです。
　さらにまた、もしも法が固定的であり、裁判官もまた硬化しているとすれば、法律の適用を受くべき人々みずからが「嘘」をつくに至ること上述のとおりです。そうしてこれが決して喜ぶべき現象でないことは明らかです。子供に「嘘つき」の多いのは親の頑迷な証拠です。国民に「嘘つき」の多いのは、国法の社会事情に適合しない証拠です。その際、親およひ国家の採るべき態度はみずから反省することでなければなりません。また裁判官のこの際採るべき態度は、むしろ法を改正すべき時がきたのだということを自覚して、いよいよその改正全きを告げるまでは「見て見ぬふり」をし、「嘘」を「嘘」として許容することでなければなりません。

九
　人間は「公平」を好む。ことに多年「不公平」のために苦しみぬいた近代人は、何よりも「公平」を愛します。「法の前には平等たるべし」これが近代人一般の国家社会に対する根本的要求です。そうして、いわゆる「法治主義」は、実にこの要求から生まれた制度です。
　法治主義というのは、あらかじめ法律を定めておいて、万事をそれに従ってきりもりしようという主義です。いわばあらかじめ「法律」という物差しを作っておく主義です。ところが元来「物差し」は固定的なるをもって本質とするのです。「伸縮自在な物差し」それは自家撞着の観念です。例えば、ゴムでできた伸縮自在の物差しを使って布を売る呉服屋があるとしたら、おそらくなにびともこれを信用する人はないでしょう。同じように国家に法律があっても、もしもそれがむやみやたらに伸縮したならば、国民は必ずや拠るべきところを知ることができないで、不平を唱えるに決まっています。
　ところが、それほど「公平」好きな人間でも、もしも「法律」の物差しが少しも伸縮しない絶対的固定的なものであったとすれば、必ずやまた不平を唱えるに決まっています。人間は「公平」を要求しつつ同時に「杓子定規」を憎むものです。したがって一見きわめて矛盾したわがままかってなことを要求するるのだといわねばなりません。しかし、かりにそれが実際に「矛盾」であり「わがままかって」であるとしても、人間はかくのごときものなのだから仕方がありません。そうして人間がかくのごときものである以上、そこに行わるべき法律はその「矛盾」した「わがままかって」な要求を充たしうるものでなげればなりません。なぜならば、われわれは空想的な「理想国」の法を考えるのではなくて、現実の人間世界の法律を考えるのですから。
　しかるに、従来法を論ずる者の多数は人間を解してかかる「矛盾」した「わがままかって」なものだと考えていないようです。その結果、彼らのある者は、いやしくも人間が「法の前に平等」たらんことを希望する以上、同時に伸縮自在の「法」を要求してはならぬと主張する。そうして現存の「法」がある具体的の場合に、これを適用すると普通の人間の眼から見ていかにも不当だと思われる場合でも、「それは法である。適用されねばならぬ」という一言のもとにその法を適用してしまう。その態度はいかにも勇ましい。しかし、かくのごとくに勇ましくも断行した冷くして固きこと鉄のごとき彼らは、はたして内心になんらの不安もないでしょうか?　否、彼らもまた人間です。美しきを見て美しと思い、悲しきを聴いて悲しと思う人間です。必ずや、かくして人を斬った彼らの心の中には「男の涙」が流れているに違いない。もしも流れていないならば、それは「人間」ではありません。「法」を動かして「裁判」を製造することあたかも肉挽き器械のごときものたるにすぎません。われわれはかかる器械をして「人間」を裁くべき尊き地位にあらしめることを快しとしません。
　しからば、心中「男の涙」を流しつつ断然人を斬る人々はいかん?　私はその人の志を壮なりとする。しかしながら同時にこれを愚なりと呼ばなければなりません。なぜならば、もしも「法」が全く伸縮しない固定的なものであり、またこれを運用する人間がこれを全然固定的なものとして取り扱ったとすれば、世の中の「矛盾」した「わがままかって」な人間は必ずや「いったい法は何のために存するのか?」といって「法」を疑うでしょう。そうしてその中の正直にして勇気ある者は「法」を破壊しようと計るでしょう。また彼らの中の利口にして「生」を愛する者どもはひそかに「法」をくぐろうと考えるでしょう。「法」をくぐってでも「生」きなければなりませんから。
　彼らの中の正直にして勇気ある者はよく「嘘」をつくに堪えません。「嘘」をつくぐらいならば「命」を賭しても「法」を破壊しようと考えます。彼らは「嘘」をつかずに生きんがために、また子孫をして「嘘」をつかずに生きることをえしめんがために、「法」を破壊せんと計ります。そうして「法」を固定的なものとして考え、固定的なものとして取り扱わんとする人々の最も恐れている「革命家」は実にこの種の「正直にして勇気ある人々」の中から出るのです。
　またそれほど正直でないか、または勇気のない多数の利口者は、「嘘」をついて「法」をくぐろうと計ります。「法」が固定的で、ある事柄が「有」る以上必ず適用されねばならぬようにできている以上、「有」をいつわって「無」という以外「法」の適用を免れる方法はない。「生」を熱愛する人間のこの方法に救いを求める、事や実に当然なりといわねばなりません。「法」を固定的なものとして考え固定的なものとして取り扱わんとする人々はかかる結果を好むのでしょうか?　否、彼らの最も憎みきらうところでなければなりません。しかし彼らがいかに憎みきらっても、「生」を熱愛する人々の「嘘つき」をやめることは事実上不可能です。彼らがこの否むべからざる人生の大事実に気がつかないのだとすれば、それはきわめて愚だといわねばなりません。
　大河は洋々として流れる。人間がその河幅を狭めんとして右岸に鉄壁をきずく。水は鉄壁に突き当ってこれを破り去らんとする。しかも、事実それが不可能なことに気づくとき水は転じて左岸をつく。そうしてその軟い岸を蹴破ってとうとうと流れ下る。この際右岸の鉄壁上に眠りつつ太平楽を夢みるものあらば、たれかこれを愚なりとせぬものがあろうか。世の中に「自由法」なることを主張する者があります。そうしてまた「自由法否なり」として絶対的にこれに反対する人もあります。その「反対」する人々は大河をせき止めえた夢をみてみずから「壮美」を感ずる人々です。しかも実は左岸の破り去られつつあることに気のつかない人々です。それらの人々は、すべからく書斎を去り赤煉瓦のお役所を出でて、現実を現実としてその生まれたままの眼をもって、ありのままを直視すべきです。たいして骨を折ることはいりません。ただちに対岸の破壊せられつつあるのに気がつくでしょう。ところが、彼らの中にも利口者があります。口では「法は固定的なものだ」と主張しつり実際上これを固定的に取り扱って「壮美」を味わうだけの勇気のない人々です。彼らは、従来伝統ないし独断にとらわれて口先では法の「固定」を説きます。しかし、それを行いの上に実現することができない。しからば、彼らはその矛盾した苦しいせとぎわをいかにしてくぐりぬけるか? 　その際彼らの使う武器は常に必ず「嘘」です。
　むろん、裁判官----ことに保守的分子の優勢な社会または法治国における裁判官----が、かかる態度をとることはやむをえません。なぜならば、彼らはこの方法によってでも「法」と「人間」との調和をとってゆかねばならぬ苦しい地位にあるのですから。ところが、法律と、社会上毫もかかる拘束を受けていない人々－－学者－－がみずからのとらわれている「伝統」や「独断」と「人間の要求」とのつじつまを合わせるために、有意または無意的に「嘘」をついて平然としているのをみるとき、われわれはとうていその可なるゆえんを発見することができないのです。彼らがこの際採るべき態度は、一方においては法の改正でなければなりません。他方においてはまた、法の伸縮力を肯定し創造することでなければなりません。わずかに「嘘」の方法によって「法」と「人間」との調和を計りえた彼らが、これによって彼らみずからの「独断」や「伝統」を防衛し保存しえたりとなすならば、それは大なる自己錯覚でなければなりません。

一〇
　われわれの結局進むべき路は「公平」を要求しつつ、しかも「杓子定規」をきらう人間をして真に満足せしめるに足るべき「法」を創造することでなければなりません。
　近世ヨーロッパにおいて、この路を採るべきことを初めて提唱したものは、フランスのGeny でしょう。彼は従前フランスの裁判官が「嘘」によって事実上つじつまを合わせてきたものを合理的に観念せんがために「法」の概念に関する新しい考えを提唱したのです。その結果、まきおこされた自由法運動は、今より十数年前わが国の法学界にも影響を及ぼしはじめました。しかし、当時はただ法学界における抽象的な議論を喚起したるにすぎずして、ほとんど現実の背景をもっていなかった。しかるに、世界大戦以来、わが国一般の経済事情ならびに社会思潮に大変動を生じたため、突如として「法」と「人間」との間に一大溝渠が開かれることになり、ここに先の自由法思想は再びその頭をもたげる機会を見出しました。そうして事実それは「法律の社会化」という名のもとに頭をもたげました。　
　それはたしかに喜ぶべさ現象に違いありません。けれども、この際われわれの考えねばならぬことは、いかに「杓子定規」をきらい「人間味のある裁判」を欲している人々でも、決して「公平」およびその「保障」の欲求をすてているのではないことです。一度フランス革命の洗礼を受けてきた近代人は、むなしき「自由」の欲求がかえって第一九世紀以来の社会的惨禍をひきおこす原因となった事実を十分に承知しつつもなお「自由」をすてようとはいいません。また、彼らは「法治主義」がややもすれば「杓子定規」の原因となることを十分に知っていながら、なおかつこの「公平の保障」をすてようとはいいません。ですから、われわれが「自由法」を唱道し「法の社会化」を主張するとしてしても、その際寸時も忘れることのできないのは人々に向かってその「自由」と「公平」とおよびその「保障」とを確保することです。
　しかるに、近時学者の多く「自由法」を説き「法の社会化」を主張する者をみるに、あるいは「法の理想」といい、あるいは「法の目的」といい、ないしは「公の秩序、善良の風俗」という以外、真に社会の「公平保障」の要求を満足せしめるに足るべきなんら積極的の考察を提出しているのをみることができない。なるほど、それはよくともすれば「伝統」にとらわれやすい、同時にまた精緻な「論理」に足をすくわれて意気沮喪しやすい若者を鼓舞して勇ましく「新組織」への戦いに従事せしめることができよう。また従来深く根を張った「概念法学」「官僚主義」「形式主義」を打破する効力はあろう。しかし、もしも、学者のなすところがそれのみにとどまるならば、その功績はきわめて一時的である。過渡的である。ただ旧きを壊す以外、なんら人類文化のために新しいものを建設するものではない。おそらくは彼らが前門に「概念法学」を打破しえた暁には「公平」と「自由」との要求が後門よりただちに攻めきたりて彼らを撃つであろう。もしかくのごとくんば、みずからたまたま波の頭に立ってその谷にあるものの低きを笑うとなんらの差異があるか。やがては彼らみずからが波谷におちいって追い来る人々の笑いを招かねばならぬ。かかるものにはたしてどれだけの文化的価値があるか、私は心からこれを疑うのである。
　いたずらに、むなしき「理想」を説き「公の秩序、善良の風俗」を云為する者は、結局、裁判官の専制を許容するものでなければなりません。やたらに「自由法」を主張して結局その目的を達した暁に、再び「自由」と「公平」との保障を探し求めるようでは何にもなりません。われわれの求めるところは「自由」や「公平」の保障を保持しつつ、しかも「杓子定規」におちいらないもの、換言すれば「保障せられたる実質的公平」にあるのです。
　従来、裁判の中に「実質的公平」または「具体的妥当性」を現わさんとする者の執った手段にほぼ二種類あります。その一は名判官主義、その二は陪審制度です。名判官をして、自由自在に裁判をさせればとにかく個々の事件に対する具体的に妥当な裁判を得ることができましょう。けれども、かくのごときは現代政治の弊にこりて名君専制主義を謳歌するのと同じ思想です。いったい、私は、「文化」というものはある特殊の人にだけできる事柄を誰にも容易にできるようにすることであり、また学問はそれを容易にできるようにする手段であると考えている。名判官なくんば、名裁判はできないというだけのことならば、それは「法学」の否認でなければなりません。それは結局名工正宗さえあれば、本多光太郎博士はいらぬというのと大差なき議論です。われわれは、名判官にあらずといえども名裁判をなしうるような法、すなわち各具体的の場合について具体的妥当性、実質的公平を確保しうべき法を作らねばならぬ。しからずんばわれわれは「自由法」をかちえた瞬間に再び「自由」と「公平」とを恋うるに至るであろう。
　次にまた、陪審制度は「法」をして同時に「人間」の要求に適合せしめる第二の方法です。名判官専制主義と正反対な手段によってこれと同一の目的を達せんとする方法です。裁判官はとかく「法」本来の目的たる「公平」の要求にとらわれやすい。その結果はややもすれば裁判が「人間性」を失いやすい。それを救うがために、多数の素人を法廷に列せしめて有罪無罪の基本を認定せしめんとするものすなわち陪審制度である。この方法は裁判をしてたえず世間とともに変動せしめ、「法」をしてふだんの伸縮力を有せしめる効がある。けれども、時にはあまりに伸縮性が鋭敏すぎるために各場合の具体的事情に支配されやすく、その結果ややもすれば「理」と「公平」とを欠きやすい。
　この意味において、名判官専制主義と、陪審制度とは各反対の長短を有する。そうして「杓子定規」をきらいつつ、しかも「自由」と「公平」との保障を得んことを希望している現代人を満足せしめるがためには、両主義とも共通の欠点を有する。

１１
　われわれは「尺度」を欲する。しかも同時に「伸縮する尺度」を要求する。実をいえば矛盾した要求です。しかも人間がかくのごときものである以上、「法」はその矛盾した要求を充たしうるものでなければなりません。
　そこで私は、今後創造せらるべき「法」はおのおの具体的の場合について「規則的に伸縮する尺度」でなければならず、「法学」はまたその「伸縮の法則」を求めるものでなければならぬと信じます。「自由法運動」が単なる－－ゴムのごとくに－－「伸縮する尺度」を求めているかぎり、それはただ「過去」を破壊する効果があるにすぎません。
　しからば「規則的に伸縮する尺度」はいかにしてこれを作ることができるか。これ実に今後「法学」の向かうべき唯一の目標であって、しかも、事はきわめて困難なる問題に属する。
　私の考えによると、従来の「法」と「法学」との根本的欠点は、その対象たる「人間」の研究を怠りつつ、しかもみだりにこれを「或るもの」と仮定した点にある。すなわち本来「未知数」たるものの値を、十分実証的に究めずして軽々しくこれを「既知数」に置き換える点にあるのだと思います。むろん、すべての学問は仮説を前提とします。なぜならば、問いの中に与えられた数字のすべてをして－－たとえかりにでも－－既知数たらしめなければ、学問的に正確な答えを得ることはとうてい不可能だからです。しかし、その際利用すべき仮説は十分の実験の上に立った十分のプロバビリティーをもったものでなければならぬはずです。しかるに、従来の法学者や経済学者は本来Xたるべき人間をやすやすとAなりBなりに置き換えて、人間は「合理的」なものだとか、「利己的」なものだとか、仮定してしまいます。かくして、学者は容易に形式上だけはとにかく、正確(?)な答えを得ることができましょう。しかし人間は、合理的であるが、同時にきわめて不合理な方面をも具えており、また利己的であるが、同時に非利己的な力面をも具えている以上、かくして軽々しく仮定された「人間」を基礎として推論さ礼た「結果」が一々個々の場合について具体的妥当性を発揮しうるわけがないのです.
　そこで私は、少なくとも法学の範囲においては、「人間」はやはり、ありのままの「人間」として、すなわち、本来の未知数Xとして、そのまま方程式の中に加うべきだと思います。むろん、われわれは人類多年の努力によって得た実証的の知識を基礎として、そのXの中に既知数たる分子を探求することに全力を尽くすべきです。しかも遺憾ながら、人類が今までに知りえた知識によると、X中既知数的分子はまだきわめて少ない。結局においては、なお多大の未知数的分子の残ることを許容せねばならないのです。ですから、そのXをみだりにAやBに置き換えるがごときはきわめて謙遜性を欠いた無謀の企てです。しかもさらばといって、XをXのまま置いたのでは学問になりがたい。なんとかしてそれを既知数化せねばならぬ。それがためにはまずできるかぎりXの中に既知数的分子たる abcdなどを求めねばなりません。しかし、それでもなお跡にはかなり大きな未知数が残るものと覚悟せねばなりません。そうしてその未知数をかりにxとすれば、従来の法学がXを軽々しくAやBに置き換えた代りに、これを(a＋b＋c＋d＋×)なる項にすることができる。むろんこの場合といえどもxの値の決定はこれを裁判官なり陪審官なりに一任することになるのです。したがって、裁判官なり陪審官なりが、いかなる思想を有するかは結局における答えの形成に対してきわめて重要な作用を与えるものなることもちろんではあるが、ともかくも、軽々しくXをAなりBなりに置き換えるのに比すれば、はるかによく各場合に対する具体的妥当性を発揮しうる。またXをそのままXとしてその値の決定を全部裁判官や陪審官に一任するに比すれば、はるかによく「公平」を保障しうる。かくして(a＋b＋c＋d＋×)の項中個々のabcなどがあるいはa’b’c’などとなり、またあるいはa”b”c”などとなるに従って、これと相対的関係を保ちつつ、その「答え」が変動する。その「変動の法則」を求めるところに今後法学の進むべき目標があるのだと私は考えます。
　われわれは、科学によって得た獲物を極度に利用すべきです。しかし、同時にまた獲物を過信すべきではありません。Xの中には永久にxが残るものなることを覚悟せねばなりません。いわんや軽々しくXをAやBに置き換え、これによって正確な答えを発見しえたりと考えるがごときは自己錯覚のきわめて大なるものだといわねばなりません。われわれは科学によってどこまでもXを解剖す.へきです。そうして残るxの値を理想の基礎に立って定むべきです。法学における「正確さ」は実にかくのごときものでなければならないのです。

一二
　法学者としての私の主張は、これを具体的にいうと結局「判例法主義」(case law)にくるのです。多数の判決例の上に現われた個々の具体的事例を解剖して(a＋b＋c＋d＋×)を求めた上、これと「答え」との相対的関係を求めて、将来の事件において現わるべき「具体的妥当性」が何物であるかを推論する材料としたいのです。したがって個々の判決例は固定した「法」の各個の適用ではなくして、「具体的妥当性」を求めて千変万化する「法」の何物たるかを推論すべき重要材料だと考えるのです。
　この意味において、私は今後の法学教育もまた「判例法主義」(Case Method)になってゆかねばならぬと確信しています。従来のごとく、XをかりにABなどに置き換えて正確(?)な結論を求めたと信じている法学は学生をして「法」の神髄を知らしめるゆえんではない。それはただ多少「論理」と「手練」とを習得せしめることができよう。けれども、かくして得た「法」は真の「法」ときわめて縁遠いものだといわねばなりません。
　私は、この春から大学でケース・メソッドによって法学教育を始めました。それは今多くの人々によって問題にされています。けれども、それは決して従来のいわゆる演習(Praktikum)というような意味ではなく、私はこれによってのみ真に「活きた法律」「一定の法則をもって伸縮する尺度としての法」を教えることができるのだと考えています。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(一九二二・六・五)